论政府采购法的法典化

责任编辑:孔亮 时间:2023-06-05 来源:采购经理人培训网 阅读量:4462
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摘要:本文作者何一平,工作单位系浙江省财政厅;吕志波,工作单位系浙江省杭州市消防救援支队;李瓯雪,工作单位系浙江省杭州市消防救援支队拱墅区大队。本文为财政部国库司主办......

论政府采购法的法典化

本文作者何一平,工作单位系浙江省财政厅;吕志波,工作单位系浙江省杭州市消防救援支队;李瓯雪,工作单位系浙江省杭州市消防救援支队拱墅区大队。本文为财政部国库司主办 中国政府采购杂志社承办的“迎接党的二十大 深化政府采购制度改革主题宣传有奖征文”活动三等奖文章。文章将发表在《中国政府采购》杂志2023年第5期。


编者按

加快完善中国特色社会主义法律体系,使之更加科学完备、统一权威,是习近平法治思想的重要内容。全面修订《政府采购法》,实现政府采购法律制度完备化体系化,是践行习近平法治思想的要求。全面修订《政府采购法》有两条路径可以选择:一是采用“高位价规范+低位价规范”阶梯式体系化方式,对高位阶规范即本法的规范进行适度完备性和体系性建构,之后以高位阶规范为依据对低位阶规范即法外规范进行完备性和体系性建构。二是采用法典编纂方式,以本法规范的高度完备化和体系化为目标,制定《政府采购法典》或者具有法典实质的《政府采购法》。对《政府采购法》进行适度完备化和体系化并不能从根本上消弭本法规范完备性体系性缺失和整个政府采购法部门体系性不足的问题。法典编纂方式是选择和根本出路。政府采购法法典化是提升《政府采购法》立法质量的出路;是深化政府采购制度改革的归宿;是达致政府采购政策功能理性化的路径;是实现政府采购制度精细化的载体。政府采购法法典化应当遵循采购人主体地位原则、绩效原则、程序合理控制原则和公平竞争原则。政府采购法法典化需要廓清政府采购合同的性质、两法的关系、本法所规范的政府采购范围,以及优质优价、绩效与物有所值的关系。




引言

2020年5月28日颁布、2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是新中国成立以来唯一一部以“法典”命名的法律。习近平总书记对《民法典》给予高度评价:“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范,汲取了中华民族5000多年优秀法律文化,借鉴了人类法治文明建设有益成果,是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典,是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典,是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。”由《民法典》开启和引领的法典化实践已成为当下及未来中国法治工程的重要环节。习近平总书记说:“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例,要总结编纂民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。要研究丰富立法形式,可以搞一些‘大块头’,也要搞一些‘小快灵’,增加立法的针对性、适用性、可操作性。”


2002年6月29日颁布、2003年1月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》),是我国政府采购法部门唯一的单行法,是中国特色政府采购法律制度的基石。《政府采购法》的颁行标志着我国现代政府采购制度开始确立。但是,受当时政治、经济环境以及立法经验、立法条件的制约,《政府采购法》显得非常简单、粗陋,并不具备完备性和体系性。为消弭《政府采购法》完备性和体系性缺失问题,自《政府采购法》施行以来,我国政府采购领域在中央层级又先后颁布行政法规1部、部门规章6部,同时制定一系列行政规范性文件,由此形成“高位价规范+低位价规范”,以低位阶规范为主体的阶梯式法规范体系。但是,实践证明,《政府采购法》本身完备性和体系性缺失问题,并不能经由补足低位阶规范的方式得到真正解决。全面修订《政府采购法》已极具紧迫性。


全面修订《政府采购法》有两条路径可以选择:一是继续采用“高位价规范+低位价规范”阶梯式体系化方式。根据《深化政府采购制度改革方案》要求,对高位阶规范进行适度完备性和体系性建构,之后以高位阶规范为依据,对低位阶规范进行完备性和体系性建构。高位阶规范即《政府采购法》的规范,对《政府采购法》的立法目的、基本原则以及规范政府采购领域主要与基本方面的规则作出规定。低位阶规范即根据《政府采购法》制定的与之配套的法外规范。低位阶规范对规范政府采购领域主要与基本方面之外的规则作出规定。高位阶规范自身具备一定的完备性、体系性,并制约、支配低位阶规范。低位阶规范自身也具有一定的完备性和体系性,并共同服从、配合高位阶规范。由此形成由高位阶规范主导、低位阶规范配合的相对统一完备的阶梯式法规范体系。以建构阶梯式法规范体系为目标的修法路径并不追求《政府采购法》本身高度的完备性和体系性。二是法典编纂的方式。借鉴民法典编纂的成功经验,以法典编纂的方式对《政府采购法》进行全面修订,制定《政府采购法典》或者具有法典实质的《政府采购法》。法典编纂路径追求《政府采购法》高度的完备性和体系性,不允许大量的法外规范存在。


《政府采购法》颁行以来,我国建立起“以《政府采购法》为统领,以《政府采购法实施条例》和部门规章为依托的较为完整的政府采购法律制度体系”。但是,《政府采购法》本身的完备性和体系性并未受到应有的关注和足够的重视。新时代以来,根据《深化政府采购制度改革方案》的要求,围绕落实预算绩效目标,“重构政府采购法律体系”,对政府采购制度进行“结构性调整”,全面推进《政府采购法》的修订。但是,至今为止,鲜见理论界和实务界对以法典编纂方式全面推进《政府采购法》修订的必要性和可行性进行探讨。换言之,理论界和实务界对《政府采购法》修订的探讨基本上沿着以阶梯式体系化路径展开。以阶梯式体系化路径修订《政府采购法》,无需采用严格复杂的编纂机制,相对比较容易。但是,笔者认为,《政府采购法》适度完备化和体系化并不能从根本上消弭《政府采购法》完备性、体系性缺失和整个政府采购法部门体系性不足问题,以法典编纂方式全面修订《政府采购法》才是根本的和出路。





法典化的标准与功能

法典有体系型法典与汇编型法典之分;相应地,作为法典生成过程的法典化有法典编纂与法律汇编之分。体系型法典的代表是《法国民法典》和《德国民法典》,我国《民法典》也属于体系型法典。其编纂目的在于形成一部“系统化、综合化的法律体”,进而“得以专属性和完整性地调整整个法律部门,或者至少是其中的一大部分”。汇编型法典典型的如《美国法典》,其仅为“将特定领域的相关制定法汇集在一起,经过某些技术处理,对已有的同类法律法规系统地整理成册”。法典也有实质性法典和形式性法典之分;相应地,法典化也有实质法典化与形式法典化之分。实质法典化以推动特定领域的法律发展为目的,基于逻辑一致性要求,系统性、创造性地构建一个或者数个有关特定问题的成文规则体系,属于真正的法典化。形式法典化是在基本不改变规则内容的前提下,把已有的数量庞大且分散的法律规范组合到一起,其主要任务是对法律文本进行收集和统一,因而更像是一项行政事业。体系型法典实质上就是实质性法典,而汇编型法典实质上就是形式性法典。相应地,法典编纂实质上就是实质法典化,而法律汇编实质上就是形式法典化。其实理论界更普遍地直接使用法典与法典化指称体系型法典与体系型法典的编纂、实质性法典与实质法典化,而将法律汇编既指称法律的汇编过程也指称法律的汇编结果。本文所论及的法典与法典化无疑系指体系型法典与体系型法典的编纂,或者实质法典与实质法典化。


法典化的结果乃法典的生成,体现出的是一种相关部门法领域整体性规范的样态,而法典化的过程则须包含一个必要的编纂机制,其将为法典提供具有体系性的架构与内容。法典化的基本目的是“将一系列存在内部关联的法源汇集一体,从而实现法律渊源的统一”。内部关联的界分,大体上以学界发展出并且为法律职业共同体接受的法律部门为准据。全国人大常委会曾在工作报告中将中国特色社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等7个主要的法律部门,这些法律部门及其子部门皆构成法典化的潜在对象。与之相比较,普通立法并不追求所立法律的集合性与完备性,其目的仅在于制造正式法源或者使非正式法源上升为正式法源,至于调整的关系与方法则在所不问。不过,一般而言,普通立法的结果仍可归于某法律部门,其与法典体化的形式区别毋宁在于规模方面的差异。与法律汇编不同,法典化工作追求的目标是实现法律渊源体系的理性化,即便在调整某一社会关系领域存在一系列正式或者非正式的法源,若未经符合理性的编纂,仍然很难有效规制社会主体和公权机关的行为,典型情况是不同法源之间可能存在冲突与空缺,使得适法者无法据此规划自己的行为。在成文法的制度进路下,上述问题的纾解只能诉诸基于形式理性的体系化,即在法律汇编的基础上额外完成编纂工作,这是一种“进一步的逻辑任务”,其要求“把所有从分析中得出的法律命题加以整合,使之构成一个逻辑清晰,具有内在一致性,至少理论上无漏洞的规则体系”。


一部严格意义上的法典应当符合以下实质标准:形式的一致性。即规则和制度的系统性。概念、规则、制度构成具有一致性的整体,相互之间不存在冲突和矛盾。具体包括概念的一致性、规范的一致性和制度的一致性。概念的一致性是指法典所使用的各个概念是一以贯之的。尽管某一概念在不同的上下文语境中其表述可能存在差别,或者具有不同的内涵,但是从基本方面来看,它的内容具有相对的恒定性和确定性的内核,同一概念在不同的语境下不存在相互冲突的现象。规范的一致性是指各个法律规范相互之间能够形成密切协调与相互衔接的关系,构成内部自洽的规范群和制度群。制度的一致性是指各项基本制度在调整社会关系的过程中形成了内在一致性。与规范的一致性所不同的是,制度的一致性不仅指不同规范之间在形式上的一致性,而且还指制度在内部构建上存在着一致性。制度是规范的群体,就是由一系列规范群组成的。制度的一致性是指规范群要逻辑自洽,相互衔接,共同调整。第二,内在的一致性。即价值的一致性。法典要尽量实现各项基本价值之间的兼顾、和谐统一。价值是法典的灵魂,任何法典都要体现和保护一定的价值,其规范和制度都必然受制于这些价值。没有了价值,法典就失去了依托和存在的合理性。价值一致性也称价值融贯性,“要求由法律理念作为基石的法律原则所追求的价值在具体的法律规则和由法律规则所组成的法律制度能够一贯性的表达”。内在一致性有助于消除整个法典价值观念之间的冲突和矛盾。第三,逻辑的自足性。即法典所包含的概念、规则、制度之间应当遵循某种严格的内在逻辑进行组织和编排,而不是混乱地组合。具体包括概念的逻辑性、制度的逻辑性、法典与单行法的逻辑性。概念的逻辑性是指各种概念体系依照一定的逻辑被在法典中进行规定,彼此形成逻辑上联结的关系。制度的逻辑性是指法典的各项制度之间具有内在的逻辑联系。法典与单行法的逻辑性是指法典的制度与单行法之间形成和谐一致的逻辑整体。第四,内容的全面性。内容的全面性也称完备性。即将同一领域同一性质的法律规范,按照某种内在的结构和秩序整合在一起,能够覆盖社会生活的基本方面,对需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则。有学者认为,完备性是法典的重要的特征,其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则(总则)与该部门法所调整与保护之领域的基本方面(分则)。如果一部法律只调整部分内容,那么不能称之为法典。


法典与其他法律都是正式法源,都可以为适法者提供行动依据,或者说实现规范预期稳定化的功能,但是法典化仍然存在个性化功能,其寓于法典展现出的与普通法律、法律汇编不同的样态之中。正是为了实现一定的独特功能,法典化才会与其他立法模式存在明显的标准差异。基于近现代法典化的发展脉络对法典化的功能进行检视,法典化的功能主要体现在完备化和体系化两个方面。




《政府采购法》完备性和体系性困境

如上文所言,我国政府采购制度的完备性已经达致相当高的程度。但是,这是从《政府采购法》和法外规范性文件构成的政府采购法部门整体而言的。就《政府采购法》本身而言,其并不具备应有的完备性。从体系性角度来说,无论是《政府采购法》本身还是整个政府采购法部门都难言符合体系性标准,称之为体系性缺失也不为过。《政府采购法》本身的完备性和体系性缺失引发法律权威性受损,立法目的无法实现,适法成本很高,政策性目标无法达致,不利于优化营商环境,给我国政府采购领域扩大对外开放造成法律障碍等一系列问题。


(一)完备性缺失


《政府采购法》完备性缺失表现为法内规范严重不足、法外规范过度膨胀。法外规范过度膨胀突出的表征是法外规范性文件大量制定。《政府采购法》共9章,条文数88条,平均每章条文数不到10条。法外规范性文件即《政府采购法》之外具有法律效力的各个层级的规范性文件,包括中央层级的法外规范性文件和地方层级的法外规范性文件。现行有效的中央层级的法外规范性文件包括1部行政法规、5部部门规章,以及财政部的一系列行政规范性文件。1部行政法规即《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)条文数79条;5部部门规章即《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称财政部87号令)条文数88条,《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称财政部74号令)条文数62条,《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)条文数45条,《政府采购信息发布管理办法》(财政部令第101号)条文数21条,《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》(财政部令第110号)条文数52条。行政法规与部门规章的条文数共347条,约为《政府采购法》条文数的4倍。财政部行政规范性文件70余份。中央层级的法外规范性文件的条文数就已数倍于《政府采购法》的条文数,加上地方层级法外规范性文件的条文数,法外规范性文件的条文数与《政府采购法》的条文数完全不在同一量级。法外规范性文件大量制定的直接原因无外乎《政府采购法》的完备性缺失,法内规范未涵盖政府采购活动的各个主要和基本的方面,或者虽然所有涉及,但是极不完备。《政府采购法》作为政府采购领域的基本法律,本应具备相当程度的完备性,尽量减少法律依据、法律适用可能产生的问题,从而充分实现本法的立法目的及任务。然而,《政府采购法》实际上远未达到作为政府采购基本法应有的完备程度。为此,中央层级的主体为了明确履职所需要的依据,只能围绕各自职责,在法律之外另行制定规范性文件,以填补法律完备性缺失。譬如:政府采购程序制度与评审制度,基本上由法外规范构成;而此两类制度是政府采购法的核心制度,具有举足轻重的地位。首先,政府采购方式和程序是政府采购交易特殊性的外在体现。政府采购交易之所以有别于一般市场交易,是因为政府采购交易强制采用特殊的方式和程序订立合同。从性质上讲,评审也属于采购程序的范畴,是竞争性采购方式不可缺少的程序环节。其次,政府采购程序制度决定采购活动的规范与效率,评审制度更是决定采购结果与采购效益。政府采购程序制度包括以下三个层次的规则:一是规范所有采购活动的共性程序规则;二是规范部分采购方式的共性程序规则;三是规范不同采购方式的个性程序规则。无论从哪个层次讲,《政府采购法》所规定的政府采购程序规则都极其简单、粗陋。特别是对作为政府采购主要方式的公开招标,没有规定专门的程序规则,其与邀请招标共用的程序规则也就《政府采购法》第三十五条、第三十六条以及第三十七条前半句,共2个半条文。评审制度包括规定评审组织的职责、构成以及评审组织成员的产生方式、权利义务等的规则,而这些规则在《政府采购法》上也几乎是空白。


(二)体系性缺失


体系性以一定程度的完备性为基础。《政府采购法》法内规范完备性严重不足,其本身的体系性也就无从谈起。虽然以法外规范为主体的政府采购法部门的完备性程度已达致相当高的程度,但是法部门的体系性远未实现。法内规范完备性严重不足,无法为法外规范提供充分的上位法依据。很多法外规范实际上起到填补立法空白的作用。法外规范与法内规范之间的体系性也基本上无从谈起。法外规范又以不同的规范性文件表现,既有同位阶的规范性文件,又有不同位阶的规范性文件;既有相同层级主体制定的规范性文件,也有不同层级主体制定的规范性文件。因未经严格的立法程序,同一法外规范性文件内部存在比较严重的体系性问题。不同法外规范性文件分别针对不同领域、不同时期的具体问题而制定,未能通盘和全面地考虑,具有明显“各自为政”的局限性,造成法外规范性文件之间存在比较严重的体系性问题。


1. 内在一致性缺失


即价值的一致性或者价值融贯性缺失。突出的表现是法外规范偏离《政府采购法》的立法目的,未达致规范与绩效的和谐统一、良好平衡。通说认为,我国政府采购制度是以程序为导向的制度,即过程控制为主,忽视采购结果和采购绩效。但是,笔者认为,《政府采购法》本身并非以程序为导向。首先,《政府采购法》的立法目并非以程序为导向。《政府采购法》一条规定:“为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。”该立法目的所称的提高政府采购资金的使用效益实质上就是追求采购结果和采购绩效。虽然规范位居立法目的之首,而绩效位居第二,但是规范是实现绩效的手段和前提,绩效是规范的目的和结果。规范离不开程序控制,离开程序控制无法达致规范。绩效离不开规范,失范也无法达致绩效。规范与绩效是《政府采购法》主要的价值,但是属于两个不同层次的价值。按照价值一致性要求,两者应当和谐统一、良好平衡,而非顾此失彼。因此,《政府采购法》的立法目的并未以程序为导向,而是要求在规范的基础上追求和实现绩效。其次,《政府采购法》的具体规范也未明显偏离立法目的,即偏离采购结果与采购绩效导向。程序导向的实质是忽视规范与效率、规范与绩效的辩证关系,主要表现为采购程序规范过于复杂、采购决策权过度分离。结果导向、绩效导向则高度重视规范与效率、规范与绩效的辩证关系,并且在制度上保证采购决策权主要由采购人行使,即能够体现“谁采购、谁负责”的采购内在规律。《政府采购法》规定采购方式和采购程序的条文数17条,并未显现出采购程序的高度复杂性,并且也未见采购决策权过度分离的取向。虽然根据《政府采购法》第二十六条第二款的规定,公开招标应当作为政府采购的主要采购方式,但是《政府采购法》并未对公开招标的决策机制作出规定。《政府采购法》第三十八条虽然对竞争性谈判的采购决策权作出规定,但是并未对谈判小组中评审专家的产生方式作出规定。如果评审专家由采购人自行选定,那么也不会影响采购人的决策权。同时,虽然根据《政府采购法》第二十六条第二款规定,公开招标应当作为政府采购的主要采购方式,但是根据第二十七条规定,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,也可以采用公开招标以外的采购方式。特殊情况是指《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的情况。换言之,应当对“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”的规定,作体系化解释,即根据上下条文从整体上进行解释。仅仅从文义偏面解释,势必导致公开招标非理性采用,公开招标以外的采购方式虚置。《政府采购法》的具体条文不仅未见背离绩效价值的规定,反而在第二十二条第二款作出有利于实现采购绩效的规定。该条款规定:“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,目的就是要实现采购绩效。《政府采购法》在公开招标之外,还对其他采购方式作出制度安排,也是追求绩效价值的体现。


如果说《政府采购法》本身在价值一致性方面有所不足,那么没有明确规定绩效原则可以算是。但是,并不能因此就认为《政府采购法》不追求绩效。立法目的是立法的统领。在《政府采购法》规范空白或者不明确的时候,应当以立法目的为依据进行填补或者解释。在《政府采购法》的四个基本原则中,公平竞争原则容易被误读,即被误读为对供应商绝对公平。事实上,在政府采购活动中,采购人与供应商是双方当事人,各自利益并不一致。特别是对于采购人而言,其集自身利益与国家利益于一体,在公共服务采购活动中还集社会利益于一体。这就要求立法对采购人与供应商之间的利益进行平衡并作出相应的制度安排。采购方式包括公开招标和公开招标以外的采购方式,正是立法对采购人利益和供应商利益平衡之后作出的制度安排。《政府采购法》有关维护采购人利益的规定,都是利益平衡的结果。维护采购人的利益实际上就是对绩效的追求。


因此,《政府采购法》的具体规范也未显现为程序导向。通说认为我国政府采购制度以程序为导向,实际上是指《政府采购法》以外的庞大的法外规范群以程序为导向,偏离《政府采购法》的立法目的,未达致规范与绩效价值的和谐统一、良好平衡。其根本原因正是《政府采购法》完备性、体系性的缺失和政府采购法部门体系性的缺失。


2.形式一致性和逻辑自足性缺失


(1)法内规则矛盾,不协调、不统一,逻辑上不自洽。突出的表现是《政府采购法》与《招标投标法》两法冲突。形式一致性要求本法的规范与其他法律的规范之间协调、统一、和谐。两法制定时间有先后,规范对象有区别,理应妥善处理好后与先、特别与一般的关系;无法处理的,理应作出例外规定。但是,受当时的立法环境和条件的限制,《政府采购法》对两法的关系处理得并不自洽。两法冲突本质上还是法内规范形式一致性、逻辑自洽性不足的问题。两法冲突主要表现在以下方面:一,工程招标投标的法律适用与行政监管职责方面的矛盾。《政府采购法》第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”《政府采购法实施条例》第七条一款规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”同时,《政府采购法实施条例》第七条第二款对工程以及与工程建设有关的货物和服务范围作出界定,并与《招标投标法实施条例》第二条第二款的规定相同。据此,通说认为,政府采购工程招标投标适用《招标投标法》,不适用《政府采购法》,并由《招标投标法》规定的行政部门履行监管职责,财政部门不负监管职责。从操作层面讲,通说值得肯定,法律适用与行政监管边界划分得很清楚,没有矛盾和冲突。但是,从逻辑上讲,通说似不能成立。《政府采购法》第四十三条一款一句规定:“政府采购合同适用合同法。”按照通说的逻辑,政府采购合同应当适用《合同法》,不适用《政府采购法》,并由《合同法》规定的行政部门履行监管职责,财政部门不负监管职责。该结论显然无法成立。该结论不能成立,通说的结论也应该不能成立。同样的法律适用问题,应当采用相同的标准;采用不同标准的,应当由法律作出明确规定。正是因为《政府采购法》并未明确排除其对政府采购工程招标投标的适用,所以按照特别法与一般法关系的规则,政府采购工程招标投标应当优先适用《政府采购法》,《政府采购法》没有规定的,适用《招标投标法》的规定。但是,按照特别法与一般法关系的规则处理,实践层面难以操作。矛盾主要集中在两法以及与两法分别配套的法外规范性文件有关招标投标程序之外的规定。《政府采购法》以及与之配套的法外规范性文件有关招标投标程序的规定仅仅适用于货物和服务,因此政府采购工程招标投标程序适用《招标投标法》以及与之配套的法外规范性文件的规定一般不会发生冲突。但是,有关招标投标程序之外的规则,特别是合同、投标人权利的行政救济以及法律责任等,两法以及与之分别配套的外法规范性文件均有规定,并且均分别形成形式上比较完备的制度。按照特别法与一般法关系规则,准确选择相应的规定进行适用相当困难。行政监管部门监管职权争夺或者监管职责推诿在所难免。特别法与一般法关系规则,本来是处理同一机关制定的不同法律之间关系的规则,目的是实现不同法律之间关系的统一和谐。而在两法之间,按照该规则处理,其结果却适得其反。第二,工程招标投标执行政府采购政策的矛盾。通说认为,工程建设项目招标投标应当执行政府采购政策。作为《政府采购法》下位法的《政府采购法实施条例》于其第7条第3款也规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。”一方面,通说认为工程招标投标适用《招标投标法》,不适用《政府采购法》;另一方面,通说又认为工程招标投标也要执行政府采购政策。而政府采购政策是根据《政府采购法》制定的,工程招标投标执行政府采购政策实际上是适用《政府采购法》的规定。两者自相矛盾。第三,政府采购货物和服务招标投标法律适用的问题。《政府采购法》有关货物和服务招标投标的规定,与《招标投标法》的规定,属于特别法与一般法的关系。按照特别法与一般法关系的规则,货物和服务招标投标应当优先适用《政府采购法》;《政府采购法》没有规定的,适用《招标投标法》。而《政府采购法》有关货物和服务招标投标的规定又廖廖无几,因此应当主要适用《招标投标法》的规定。但是,实际上适用的是财政部87号令的规定。财政部87号令的规定与《招标投标法》的规定又不完全一致,无疑存在合法性不足的问题。《招标投标法实施条例》第84条规定:“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。”但是,该规定并不包括政府采购的部门规章。


除两法冲突之外,法内规则矛盾,不协商、不统一,逻辑上不自洽,还有其他表现。譬如,《政府采购法》第七十三条有关违法行为处理的规定。该条按照下列情况分别处理:一是未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;二是中标、成交供应商已经确定但是采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;三是采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。其中显然缺少中标、成交供应商已经确定但是采购合同尚未签订情形,逻辑上不自洽。


(2)法外规则与法内规则矛盾,不协调、不统一,逻辑上不自洽。譬如,根据《政府采购法》第二十四条一款的规定,组成联合体参加政府采购活动是供应商的权利。但是,根据财政部87号令第十九条规定,采购人可以明示拒绝联合体参加政府采购活动。换言之,供应商组成联合体的权利受到采购人同意与否的限制,被附加了限制性条件。两条款显然是冲突的。又譬如,根据《政府采购法实施条例》第七十八条规定,财政管理实行省直接管理的县级人民政府可以报经省级人民政府批准,行使“政府采购法和本条例规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式的职权”。但是,根据《政府采购法》第十三条一款、第二十七条规定,采用公开招标以外的采购方式审批权属于设区的市、自治州以上人民政府财政部门,而不属于设区的市级人民政府。再譬如,根据《政府采购法》第三十一条第二项规定,发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的,可以采用单一来源采购。但是,法内规范未豁免审批程序,法外规范未豁免协商、成交结果公告和成交通知书发送等程序,与该适用情形有实质性矛盾,导致出现该情形难以采用单一来源采购,通常是适用《政府采购法》第八十五条的规定实行紧急采购。采用单一来源采购,而时间上又可以满足全部程序要求,反过来说明,该项目的紧急性并不充足。


(3)同一法外规范性文件的规则之间的矛盾,不协调、不统一,逻辑上不自洽。譬如,《政府采购法实施条例》第七十八条规定与第二十三条规定的不一致、不协调。其所体现的问题与上文所言的《政府采购法实施条例》第七十八条规定与《政府采购法》第十三条一款、第二十七条规定不一致、不协调所体现的问题相同。又譬如,财政部74号令第三条规定与第二十七条一款规定之间的矛盾。从财政部74号令第三条规定的文义看,属于该条规定的项目均可以采用竞争性谈判。但是,根据第二十七条一款规定,只有符合该条款规定的情形的项目才能采用竞争性谈判。实际上,财政部74号令第三条规定的仅仅是适用范围;范围之内的项目,只有符合第二十七条一款规定的竞争性谈判适用情形,才能采用竞争性谈判。财政部74号令第三条规定在表述上不严谨,容易引起误解。再譬如,财政部74号令第二十七条第二款一句规定与第四条规定不一致。根据财政部74号令第二十七条第二款一句规定,采购人或者采购代理机构按照办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。但是,根据第四条规定,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。两者规定的行使批准权的财政部门的层级不一致。


(4)同一位阶的不同法外规范性文件规则之间的矛盾,不协调、不统一,逻辑上不自洽。譬如,财政部74号令第二十二条第二款第二句规定:“拒绝签订政府采购合同的成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动。”低位阶的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三十三条第二句也规定:“拒绝签订政府采购合同的成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动。”但是,对相同事项,同为部门规章的财政部87令却并无与财政部74号令第二十二条第二款第二句一致的规定。而此类不一致在法理上无法获得恰当的支持。又譬如,财政部87令第二十二条对凭样品采购规则作出规定,而财政部74号令却又未对凭样品采购规则作出规定。再譬如,根据财政部87令第四十三条规定,公开招标数额标准以上的采购项目,投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家,招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的,可以采用其他采购方式采购。而财政部74号令并无此类规定,导致有时采用非招标采购方式效率更低。对采用竞争性谈判、竞争性磋商的货物或者服务项目,以及采用询价的货物项目,以公告方式邀请不特定的供应商参加采购活动,并且符合资格条件的供应商均可以参加竞争的,应当准予作出类似的处理,即出现有效供应商2家情形的,准予按照原采购方式继续开展采购活动;出现有效供应商1家或者没有有效供应商的,准予变更采用单一来源采购。


(5)地方层级的法外规范性文件与中央层级的法外规范性文件之间的矛盾,不协调、不统一,逻辑上不自洽。比较突出的是地方规定随意减损采购人的法定权利。譬如,保证金制度。根据《政府采购法实施条例》第三十三条一款一句规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。根据《政府采购法实施条例》第四十八条规定,采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。地方层级的规范性文件,或者强制取消保证金,或者强制降低保证金比例。虽然从减轻供应商负担的角度讲,有其合理性,但是随意减损采购人的权利,可能导致立法所规定的采购人的利益与供应商的利益失去平衡,与强化采购人主体地位、落实主体责任的改革要求不符。如上文所言,落实采购人主体责任的前提是强化采购人主体地位,即充分保障采购人依法享有的权利。又譬如,分包履行制度。根据《政府采购法》第四十八条一款规定,是否同意中标、成交供应商采取分包方式履行合同,是采购人的权利。有地方层级的规范性文件强制采购人不得限制供应商分包履行,采购人的权利由此成为采购人的义务。再譬如,地方在落实中央层级的促进中小企业发展的政府采购政策中,随意提高预留采购份额、价格评审优惠的低比例。这也是政府采购政策功能非理性化的表现。


(6)制度的一致性和逻辑自洽性缺失。制度是由规范组成的规范群。制度一致性缺失典型的是采购方式制度的体系性缺失。不同采购方式之间配合不默契、转换不顺畅;采购方式与相应的采用情形、评审方法、采购程序未完全实现一体化、互相兼容;招标程序规则、招标项目需求规则暗含招标采购方式采用的前置条件;非公开招标采购方式采用情形涵摄面狭窄,无力回应政府采购实践发展的要求;未顺应电子化快速发展要求及时创设简易的电子化采购方式等。再者就是下文所述的政府采购政策制度未实现体系化,“政府采购政策功能的协同效应无法发挥”。


(三)完备性和体系性缺失的后果


1.法律权威受损


《政府采购法》完备性和体系性缺失,导致其自身的权威受损。从部门法的角度讲,政府采购法部门的规范已经相当相当完备,覆盖政府采购活动的各个方面和环节。但是,政府采购法部门的规范的主要表现形式是以部门规章和行政规范性文件为主体的法外规范性文件。我国政府采购活动须已经叟离不开法外规范性文件。虽然法外规范性文件一般在其一条明示根据《政府采购法》制定,但是因《政府采购法》的完备性和体系性严重缺失,法外规范性文件的制定程序又不够严格,很难确保法外规范性文件一定没有突破立法目的和立法规定。以程序为导向的政府采购制度体系的生成,就是法外规范性文件没有很好落实《政府采购法》立法目的的有力证明。由于法外规范性文件具有比较强的针对性、操作性,适法者直接或者主要将法外规范性文件作为解决问题的依据,这实际上导致《政府采购法》架空,损害其权威。


2.适法成本很高


法律制定程序严格、制定成本高,但是严谨性、规范性强。法外规范性文件与之相反。一般而言,位阶越低的法外规范性文件,制定程序严格性越弱、成本越低,严谨性、规范性也相应递减。特别是各个层级的行政规范性文件的制定几乎不受控制,严谨性、规范性饱受诟病。就政府采购领域来说,我国庞大的政府采购规范群以部门规章和行政规范性文件为主要表现形式,虽然制定比较容易、成本也比较低,但是毋庸讳言,严谨性、规范性和体系性均存在很大的不足,适用成本很高。首先,遇到具体问题时寻找对应的规则比较困难。对于数量可观、内容繁杂、体系性比较差的法外规范性文件,长期从事政府采购工作的专业人员都难以做到全面了解和掌握,更何况一般的从业人员。其次,准确适用规则比较困难。对于相同问题可能涉及数个文件,而不同文件层级可能相同,也可能不同,相互之间并不协调一致,甚至存在冲突。同一文件的规定不清晰、不准确,相互之间不协调、不一致,也比较普遍。有时法律职业人员都束手无策,无法准确适用。职业化和专业化程度都比较低的各类政府采购从业人员,面对并不协调的规则群体,更难作出正确的选择,更不可能对规则进行体系化理解和把握。政府采购领域突出的“专家不专”的问题,既表现为专家对技术问题的不专业,也表现为专家对规则理解和把握上的不准确。专家对规则理解和把握上的不准确,固然有其自身的能力问题,但是作为规则表现形式的规范性文件质量不高,也是不容否认的因素。第三,规则执行与监督的冲突。法外规范文件严谨性、规范性和体系性不足,导致执行者和监督者、监督者和监督者之间对概念、规则、制度的理解和把握,经常发生冲突。监督者之间的冲突,既表现为不同层级的监督者之间的冲突,也表现为同一层级的监督者之间的冲突,譬如:同级财政部门与审计部门经常发生冲突。不同监督者之间的冲突,给规则执行者造成很大困惑。规则寻找难、准确适用难,规则执行与监督之间冲突引发的困惑,都是阻碍采购绩效目标实现的因素。由此造成的采购绩效低,实际上就是适法成本高。


3.立法目的无法实现


如上文所说,规范和绩效是《政府采购法》主要的两个立法目的,但是其实现程度一直不尽人意。现任财政部部长、时任财政部副部长刘昆早在2013年就指出:“从政府采购十年来采购监管的实践看,我们强调公开招标,而公开招标法定时间需要40多天,采购效率低的问题饱受社会诟病。而另一方面,不少采购结果却并没有实现‘物有所值’的目标,不少公开招标反而出现被操控现象,这种既牺牲效率又未真正实现规范的效果,与政府行政体制改革的效能要求严重不适应。”财政部副部长许宏才指出,当前政府采购制度的成熟度还不够,还不能完全适应国家治理能力和治理体系现代化的要求,具体表现在采购人主体职责缺失、采购交易制度管理较为粗放、政府采购政策传导机制不畅、采购代理机构和评审专家的履职水平有待提升等方面。无疑都与《政府采购法》的完备性和体系性缺失直接相关。


4.政策性目标无法达致


政府采购的政策性目标或者政策功能,即《政府采购法》第九条规定的政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策的目标。理论界和实务界通常将该条作为制定具体政府采购政策的法律依据。但是,《政府采购法》第九条仅仅是个原则性规定,并未对具体的政策措施、政策实现机制等作出规定。《政府采购法实施条例》第六条授权国务院财政部门会同国务院有关部门制定政府采购政策,同时对具体政策措施、政策目标作出列举式规定。正因此,政府采购政策制度主要表现为财政部的行政规范性文件。但是,因未上升为法律、行政法规层面,政府采购政策制度至少存在以下问题:一是政府采购政策未实现体系化。政府采购政策之间、政策措施之间的协同性比较差,政府采购政策与税收政策、支出政策等财政政策协同性比较差。二是未能在政府采购的各个领域得到落实。突出的是在工程建设项目招标投标领域未能得到很好落实。三是地方层层加码、随意出台或者变相出台政府采购政策情况比较普遍。强化采购人主体责任,首先要维护采购人主体地位,即充分保障采购人权利。地方层层加码、随意出台或者变相出台政府采购政策,实际上是赋予采购人更多的义务,减损采购人的法定权利。政府采购的政策功能是在经济社会发展过程中,为实现特定的目的,把政府采购作为主动调控市场的工具而赋予政府采购的一种功能。作为干预市场的工具,其导向性很强,用之得当,有利于弥补市场失灵,促进市场经济健康发展;但是用之不得当,过度干预市场,反而损害市场经济的健康发展。现行政府采购政策制度的不足,实际上也是《政府采购法》完备性和体系性缺失导致的。


5.不利于优化营商环境


政府采购市场是我国市场体系的重要组成部分,无论从市场规模、政府与企业的关系还是对产业发展的影响看,政府采购营商环境建设在全社会营商环境建设中都有着突出的影响力。习近平总书记说:“法治是好的营商环境。”法治即良法善治,而良法是善治的前提。政府采购法与招标投标法冲突,政府采购制度体系以法外规范性文件为主体,政府采购制度体系性缺失,规则的稳定性、预期性差等等,都说明现行政府采购法律制度与良法标准尚有差距,这对优化营商环境无疑极其不利。


6.给我国政府采购领域扩大对外开放造成法律障碍


《政府采购法》完备性、体系性缺失以及政府采购法部门体系性不足,不符合加入《政府采购协定》(GPA)的要求。政府采购法部门体系性不足,找法适法难,实际上就是法的可预见性不足。




政府采购法法典化的意义

(一)提升《政府采购法》立法质量的出路


法治是现代国家治理的基本方式,实行法治是国家治理现代化的内在要求。现代法治的核心要义是良法善治。而良法是善治之前提。全面提升立法质量是依法治国的根本途径,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。习近平总书记指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量。”完备性和体系性缺失就是《政府采购法》立法质量不高的突出表征。《政府采购法》完备性和体系性缺失,既难以解决大量的实践性问题,也难以给政府采购活动提供充分的法律依据。立法质量不高问题,同样大规模存在于其他部门法当中,仍是制约依法治国的瓶颈。这些问题主要体现在“量”与“质”两个方面,“法律过于原则,需要众多的配套法规,有的条文本身不具有可操作性、执行力不强”。提升立法质量,关键在于找对立法工作的着力点,就要解决困扰各类现行部门法的完备性与体系性问题,而这一任务又重新指向法典化,需要通过编纂法典的方式加以完成。《政府采购法》受制于本身制定中内含的根源性问题,按照以往的立法完善方式,通过对既有法律进行修补,已经难以达致立法质量的全面提升的目标。政府采购法法典化是解决《政府采购法》完备性与政府采购法部门体系性缺失问题,构建完善的具有中国特色的政府采购制度体系的根本出路。一方面,经由法典化的编纂程序,《政府采购法》能够补足相关规范的缺失、明确法律条文的内容,使法律实践中能够直接适用,而不必再通过法外规范间接实施,提升本法的权威性;另一方面,政府采购法法典化可以通过结构框架的重新设计,将我国政府采购法治的成功经验与法治发达国家的法治经验融入体系,从根本上解决阻碍本法科学发展的基石性问题。


同时,如下文所言,两法合并,制定一部横向完全涵盖政府采购工程的完整的《政府采购法典》,是法典化选择,也是目标。但是,在无法一步到位的情况下,即保持两法并存现状的情况下,通过法典化,对两法进行有机衔接,对政府采购工程招标投标制度之外的政府采购制度进行完备化体系化,也有利于加快对《招标投标法》的吸收合并。


(二)深化政府采购制度改革的归宿


法典编纂意味着法治的成熟,寓意立法需求的升级,体现了社会对于更系统、更完备、更精确法律的内在需求,不啻为一国法治的成年礼。《深化政府采购改革方案》将强化采购人主体责任作为首位任务,即要求理顺采购人、采购代理机构和评审专家的权责关系,按照“谁采购、谁负责”的原则,切实落实采购人的主体责任,建立采购人对采购结果能负责、想负责的机制。具体有四方面的要求:一是明确采购人是采购活动的一责任人;二是赋予采购人灵活选择采购方式、自主确定评审专家的权利;三是建立以落实预算目标为导向的采购人内控管理制度;四是加强采购人专业能力建设。根据权利、义务、责任一致原则,主体责任与主体地位、主体权利具有一致性。强化采购人主体责任实质上就是要确立采购人的主体地位,充分保障采购人的主体权利。强化采购人主体责任改革针对的是现行政府采购制度因采购决策权分立、采购人主体地位弱化,导致采购人主体责任缺失的问题。采购人主体责任既是采购活动内在规律的体现,也是预算执行“谁支出、谁负责”原则的必然要求。《预算法》第五十三条规定:“各部门、各单位是本部门、本单位的预算执行主体,负责本部门、本单位的预算执行,并对执行结果负责。”基于上述原理,采购人必然处于采购活动的中心,是采购决策权的主要主体。否则,相关制度设计和体制结构就将颠覆采购权之本义。然而,我国以程序为导向的政府采购制度体系,人为地将采购决策分立,并将主要的采购决策权交由评审组织行使。如果仍然拘泥于现行政府采购制度给定的体系,采购人中心主义改革任务难以完成,任何修补亦无济于事。以采购人为中心的政府采购制度只能建筑于科学的体系之上,这是缺乏体系化的《政府采购法》无法支撑的,只有通过法典化的编纂重构体系,一系列现代化的政府采购制度才有立基之所。


强化采购人主体责任改革,其实质在于政府采购制度格局的重大或者全面调整,而这种调整必须以政府采购规范的彻底整饬,通过法典化的编纂程序加以落实。如果继续采用“高位阶规范+低位阶规范”方式,对《政府采购法》进行适度完备化、体系化,那么现行政府采购法部门的体系性问题实际上不可能得到真正解决。这是因为在此立法模式下,仍旧需要在本法之外制定大量的低位阶的规范性文件。而法外规范性文件制定得越多,整个政府采购法部门的体系化就越难以实现。而部门法的体系性问题不解决,再宏大的改革理想和目标都难以真正实现。


(三)达致政府采购政策功能理性化的路径


政府采购政策功能不是政府采购固有的、与生俱来的功能,而是一种派生性功能,是政府采购制度发展到一定阶段的产物。政策功能在本质上属于权力扩张,容易被非理性化,应当受到法律严格控制。与同为财政政策的税收政策相比,法律对政府采购政策控制要弱很多。现行政府采购政策制度主要表现形式是行政规范性文件。而行政规范性文件的法律效力低、权威性弱,一方面导致现行政府采购政策实效性不足;另一方面导致政府采购政策滥用。《深化政府采购制度改革方案》提出,构建现代政府采购制度要以优质优价采购结果和用户反馈(基本功能)为导向,同时将政策功能完备作为现代政府采购制度的重要内容。笔者认为,对作为改革目标之一的政策功能完备,不得作泛化理解。政府采购的基本功能与政策功能的价值目标并不完全一致,两者容易发生冲突。过度追求政策功能势必对基本功能造成损害。在政府采购基本功能与政策功能的关系方面,应当坚持基本功能优先,在此基础上追求政策功能,政策功能拓展必须要有合理的边界。换言之,政策功能完备应当是有合理限度、合理边界的完备,而不是没有限度、没有边界的完备。现代市场经济应当发挥政府采购的政策功能即调控功能,但是看不到政府采购政策功能的有限性,必将是“一种舍本逐末、本末倒置的行为”。结果是以基本功能为导向沦为一句空话。经济合作与发展组织(OECD)于2017年在《公共采购支持创新:良好实践与战略》报告中提出“OECD推动战略性运用公共采购支持创新的框架”。框架以十二项原则为基础,即透明度、诚信、准入、平衡、参与、效率、电子采购、能力、评价、风险管理、问责和整体性原则。其中平衡原则概括了在公共采购“物有所值”的基本目标与其他政策目标之间进行平衡的必要性。平衡原则强调,公共采购制度有助于实现环境保护、创新、增加就业和发展中小企业等迫切的政策目标,但是应与公共采购实现“物有所值”的基本政策目标相互平衡。OECD建议各国应将创新作为公共采购的第二位政策目标,并将其与“物有所值”目标进行协调。


政府采购法法典化是实现政府采购政策功能理性化、体系化有效的路径。首先,通过法典编纂,补足政策规范,明确政策目标、原则、适用范围以及政策措施等,从法律层面加强控制,达致内在价值的和谐统一,确保政策功能理性化,实现基本功能与政策功能的平衡。其次,通过法典编纂,达致政策规范的和谐统一,增强政策的体系性、协调性。第三,通过法典编纂,将提升政策制度的法律效力,确保政策目标全面实现。


(四)实现政府采购制度精细化的载体


《政府采购法》的弊病首先在于其本身的完备性不足。政府采购活动涉及采购人、供应商、代理机构、评审专家等主体,大致包括采购预算编制、审批,采购实施计划编制、备案,审批事项报批,委托代理,采购项目信息公告,采购文件发售(送),响应文件准备、提交,评审,评审结果确认、公告,中标或者成交通知书发送,采购合同签订、履行等程序环节。现行政府采购的法外规范性文件相当完备,已经涵盖各个主体、各个方面与环节。这似乎能够弥补本法的完备性缺失的问题。然而,事实并非如此。法外规范性文件大规模的制定,似乎并未给政府采购的参与者带来稳定预期,反而使法律适用问题更加复杂。概念、规则含糊不清,规则、制度变化不定,并非个别现象,对此各方主体都感到束手无策。财政制度为《立法法》明确保留的立法事项,而政府采购制度是财政的基本制度,这要求政府采购的各个主要的方面和基本的环节,应当由立法作出精细化设计并将其固定于法律之中。只有经由编纂程序,对现有政府采购规范进行识别、筛选、整合,完成法典化的任务,才能使立法获得完备性,从根本上解决规范性文件潜藏的违法或者越权问题。


法典化的迫切要求更在于现行政府采购法制度的体系与精细化的采购管理要求之间不能匹配。政府采购活动涉及财政性资金的使用,根本的价值追求是绩效,但是首先是规范。而规范势必要通过程序进行控制。为避免程序过度复杂化,过度牺牲效率,程序设计必须科学合理,良好平衡规范与效率、规范与绩效的关系,必要的程序环节一个不能少、不必要的程序环节一个不能不多,并且每个程序环节环环相扣、有机衔接。这就要求采购程序的设计必须精细化。为提高采购效率,实现采购便利化,现代政府采购管理引入信息化、电子化手段。信息化、电子化是政府采购管理精细化的大趋势。然而,信息化、电子化并不能当然地带来效率,信息化、电子化高效的前提是程序环节的科学、合理、统一和稳定,否则只会是更加混乱、更加低效。当前,各地电子化、信息化轰轰烈烈,但是也呈现出一定的乱象。各地电子卖场、项目电子化采购规则各异。电子卖场超政府采购法定范围的,有之;项目电子化采购程序,不完全符合政府采购法规定程序的,也有之。为解决类似现实问题,政府采购管理必须得到结构性变革。而政府采购法法典化正是处理此类问题的根本手段。




政府采购法法典化的进路

(一)法典化的原则


政府采购法法典化旨在实现完备化和体系化。因而在编纂之前,首先应当确定法典化的相应原则。完备化本身可以被视为一项明确的原则。完备化要求将涉及政府采购活动各个基本方面与环节的规范全部纳入法典。现行有效的1部行政法规、5部部门规章以及财政部主要的行政规范性文件均应当上升为法律层级。与完备化相比较,体系化任务更加复杂。体系化要求法律规范形成“形式一致”“价值一致”“逻辑上的自足性”,这就需要法典编纂在一定具体原则的指引下展开。笔者认为,政府采购法体系化应当遵循采购人主体地位原则、绩效原则、程序合理控制原则和竞争原则。


1.采购人主体地位原则


也称采购人主体责任原则。以强化采购人主体责任为核心,全面落实“谁采购、谁负责”的原则,是深化政府采购制度改革的首要任务。采购人主体地位原则的确立,要求在建构政府采购法的法典体系时,应当围绕采购人决策权的充分保障、有效行使展开。


2.绩效原则


政府采购制度是财政支出管理的一项基本制度,是全面实施绩效管理的重要载体。深化政府采购制度改革要以全面实施绩效管理为关键点和突破口,推动政府采购监管从过程控制为主转为绩效管理为主,围绕实现绩效目标重塑政府采购管理体系和执行机制,推动在采购需求、交易机制、合同履行等方面实现全方位、全过程、全覆盖绩效管理,以切实提高财政资源配置效率和使用效益。遵循绩效原则的法典化,目的在于确立政府采购法所统摄各类制度以追求绩效为价值导向,防止出现为规范而规范,使财政资源配置低效率和低效益的情形。


3.程序合理控制原则


即通过良好设计的程序对政府采购活动进行合理控制。一方面,程序是规范的前提,没有程序控制不可能达致规范;另一方面,过度的程序控制,牺牲效率,也产生不了效益。程序合理控制原则针对现行政府采购制度程序过度控制的缺陷提出,旨在克服程序万能论与程序无用论的谬误。


4.公平竞争原则


公平竞争是的效益实现机制。但是,政府采购活动中的公平包含两个层次:首先是采购人与供应商之间的公平;其次是供应商之间的公平。公平竞争原则侧重于强调参加竞争的供应商之间的公平,并且在不同的采购方式中有不同的要求。对于充分竞争的采购方式,要在满足采购需求的前提下,充分保证所有潜在供应商公平竞争。对于有限竞争的采购方式,因限定供应商范围——并非所有符合条件的供应商都可以参加竞争,则要满足采购需求的前提下,充分保障被许可参加竞争的供应商之间的公平竞争。对于单一来源采购,不进行竞争性缔约,依法采用即为公平。从广泛的意义上讲,单一来源采购也是市场竞争的结果,其特定供应商的产生也是市场“无形之手”作用的结果。公平竞争原则要求在建构政府采购法法典体系时,应当良好平衡采购人与供应商之间、供应商与供应商之间的公平。


(二)法典化需要特别廓清的问题


1.政府采购合同的性质


政府采购合同是民事合同还是行政合同,学界一直有争议,主要有三种观点,即民事合同论、行政合同论和混合合同论。在混合合同论中,典型的是双阶理论。双阶理论认为,合同订立行为是行政行为,合同履行行为是民事行为。在地方立法中,有将政府采购规定为行政合同的立法例。《湖南省行政程序规定》第九十三条第二款对行政合同适用的事项作出规定,其中第4项就是政府采购。在司法实践中,也有将政府合同认定为行政合同的判例。笔者认为,政府采购法法典化应当坚持民事合同论。首先,《政府采购法》并未按照双阶理论,将政府采购合同订立行为定性为行政合同,而是将合同订立和合同履行均定性为民事合同。《政府采购法》第二条第四款规定:“本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、委托、雇用等。”《政府采购法》第四十三条一款规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《政府采购法》第七十九条规定:“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二、第七十七违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《政府采购法实施条例》第七十六条规定:“政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”根据上述规定,政府采购行为应当适用民法,不适用行政法,因而政府采购关系上的纠纷不适用行政复议和行政诉讼,应当适用民事诉讼程序处理。《政府采购法》以规范政府采购合同订立行为为主,很显然是将政府采购合同订立行为纳入民事合同的范畴。当然,政府采购监督管理部门依照《政府采购法》及有关法,对政府采购的监管行为属于行政行为,应当适用行政法。其次,不宜简单地运用我国现有的行政协议理论对我国政府采购合同的性质进行定性。我国行政协议理论还很不成熟,尚难以包容和回应我国政府采购制度的实际情况。《政府采购法》以采购主体、采购资金性质、采购客体、采购方式和程序4个要件界定政府采购,即同时满足4个要件的采购行为才是政府采购行为。主体包括国家机关、事业单位和团体组织。按照行政合同论和双阶理论,共产党机关、立法机关、司法机关、政协机关、民主党派机关、共青团机关、妇联机关、工会机关等等机关,以及各类事业单位的政府采购合同的订立行为,均属于行政行为,都可能接受行政复议机关、司法机关的审查。对此,我国现有的行政法理论可能是无法解释和包容的。不可否认,政府采购合同具有不同于一般民事合同的特殊性。政府采购合同具有一定的公共性,并且在政府采购法规范中,大量的属于强制性规范,但是这不能当然地认为政府采购合同订立行为就是行政行为。在这些强制性规范中,有一些规范采购人行为的规范,属于对政府内部事务的管理性规范,并不涉及或者不直接涉及外部主体的权利义务,譬如采购预算管理规范、采购实施计划管理规范等。这与市场主体对其内部事务进行管理的规范并无本质区别。另一些强制性规范的存在,很大原因是政府采购合同主要是采用竞争性方式缔结。这就如拍卖受《拍卖法》规范,《拍卖法》有大量的强制性规范,但是不能据此就认为通过拍卖结缔合同的行为就是行政行为。就《民法典》而言,物权、婚姻家庭、继承制度均有大量的强制性规范,并且大多涉及社会公共利益,但是这并不能改变《民法典》的性质,也不能改变相应行为的民事行为的性质。同时,按照双阶理论,政府采购合同履行阶段的行为是民事合同行为。但是,政府采购合同履行阶段的行为也并非普通的民事合同行为,而是特殊的民事合同行为。这是因为政府采购合同是采用特殊的方式和程序订立的合同,不可能像普通的民事合同那样可以任由当事人合意变更、中止或者终止。《政府采购法》第五十条也对此作出明确规范。第三,民事合同论更有利于处理政府采购当事人之间的各种关系。如上所言,我国的行政协议理论还不成熟,相应的立法和司法解释也相当简单。而我国的民事合同理论和立法都相当成熟完备。在此情况下,采用行政合同论,会人为地将政府采购当事人之间的各种关系复杂化,对之处理也变得很复杂。而采用民事合同论则更有利于处理政府采购当事人之间的各种关系。


2.两法的关系


法典化就是要解决《政府采购法》与《招标投标法》冲突的问题。路径有以下两种:


其一,《招标投标法》与《政府采购法》合并,制定一部横向完全涵盖政府采购工程的完整的《政府采购法典》。这是法典化的选择,也是目标。但是,这涉及对工程招标投标领域及相关行业格局的重大调整。《招标投标法》早于《政府采购法》颁行,经过20多年建构,工程招标投标领域已形成一套相对独立、相对成熟、相对完整的制度体系。要将这套庞大的体系并入《政府采购法》的体系,分歧很大、阻力很大、困难很大,估计在较短的时间内无法完成。比较现实的选择是分步进行。一步对各自领域进行整合,分别法典化或者形成具有实质法典的《政府采购法》和《招标投标法》。第二步对两法进行整合,形成统一的《政府采购法典》或者《公共采购法典》。我国《民法典》实际上也未完成民法领域的全面整合。我国是民商合一的国家。《民法典》的基本规范也适用于商法领域。但是,我国《民法典》并未将商法规范整合其中,大量的商法规范仍以单行法的形式存在。


其二,维持两法并存现状,但是对两法进行有机衔接。首先,明确规定货物、服务招标投标仅仅适用《政府采购法》,不适用《招标投标法》,排除特别法与一般法适用规则对于货物和服务招标投标的适用。其次,明确规定政府采购工程招标投标适用《政府采购法典》的事项,包括政府采购预算管理、与预算管理直接相关的采购人内控管理、政府采购政策。同时规定,政府采购政策规则执行,由《招标投标法》所规定的行政部门监督管理;而政府采购预算管理以及与预算管理直接相关的采购人内控管理规则执行,由财政部门监督管理。政府采购政策涉及市场主体的权利和义务,并且与招标投标程序直接相关,其规则的执行由《招标投标法》所规定的行政部门监督管理为妥。而政府采购预算管理以及与预算管理直接相关的采购人内控管理,属于财政管理的范畴,其规则的执行由财政部门监督管理为妥。


3.《政府采购法典》所规范的政府采购范围


我国政府采购制度的定位是财政制度的重要内容,即“政府采购制度是公共财政管理的重要内容,也是政府调控经济的有效手段。”作为引领公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一,我国的政府采购制度在推进社会主义市场经济体制和公共财政体制建设的历史背景下应运而生。此定位决定了政府采购是预算执行的范畴,政府采购的主体是收支行为受《预算法》规范的预算单位。如果我国政府采购制度是财政制度的重要内容的定位不变,那么法典化宜保持法典所规范的政府采购的主体范围不变。国有企业的预算管理不受《预算法》规范。政府和社会资本合作项目预算管理与一般采购项目的预算管理有很大差异。政府与社会资本合作合同具有长期性,与政府采购合同以年度合同为常态有很大差异。政府和社会资本合作项目的主体仅仅限于行政机关或者承担行政职责的机构,其目的指向十分明确,即提供公共服务。其合同订立与履行,大多具有行政协议性质。更为重要的是,政府与社会资本合作项目,很多与工程建设项目招标投标相关。因此,对于承担公共服务职能的国有企业的采购制度,以及政府和社会资本合作的采购制度,宜另行制定单行法,或者授权国务院制定行政法规。


4.优质优价、绩效、物有所值三者之间的关系


三者都是对采购结果的重视和追求。优质优价强调采购标的本身的质量和价格的关系,显然属于政府采购基本功能的范畴。关于绩效和物有所值的概念,并没有统一的认识和表述。有学者指出,政府采购绩效是指政府采购产出与相应的投入之间的对比关系,是对政府采购效率进行的全面整体的评价,与政府采购效率既有区别又相互联系。一般来说,政府采购绩效不仅注重对政府采购行为本身效率的评价,更注重对政府采购效果的评价。政府采购的绩效包括狭义的政府采购绩效和广义的政府采购绩效,政府采购的公共性决定了在讨论政府采购绩效时,应该将政府采购绩效界定在广义的范围,除经济效益以外,还包括政治绩效和社会绩效。该学者实际上把政策功能纳入绩效的范畴。物有所值则是一个相当抽象、相当不易把握的原则,对什么是物有所值、怎样才算是物有所值之类问题的回答,肯定是智者见智,仁者见仁,极难形成统一的意见。实务部门有关专家指出,政府采购作为财政支出管理的一项基本制度,是全面实施绩效管理的重要载体,实现绩效目标落实到政府采购,就是确立政府采购“物有所值”制度目标。要在采购需求、交易规则、合同签订及履约管理、政策功能中体现物有所值目标。实际上是把政策功能纳入绩效与物有所值的范畴。但是,上文所述的经济合作与发展组织(OECD)“推动战略性运用公共采购支持创新的框架”,将物有所值限定于政府采购的基本功能,而未将政策功能纳入物有所值的范畴。对此,笔者赞同。基本功能是政府采购的主要功能,政策功能是补充功能。将物有所值限定于基本功能,有利于突出基本功能的一性,控制政策功能的非理化,即控制因过度追求政策功能而对基本功能的损害。但是,笔者更倾向于用“优质优价”而非“物有所值”来表达政府采购的基本功能,与深化政府采购制度改革“以优质优价和用户反馈为导向”建立现代政府采购制度的表达保持一致。而对于绩效,则应当把基本功能与政策功能都纳入其考量之中。


(三)法典化的框架和体系


自1896年《德国民法典》以降,“总分”结构成为大陆法系国家法典编纂的典范,通过总则编抽象出各分则部分共同适用的法律原则、法律关系的主体和客体、法律行为等,从而使得法典各篇章之间形成逻辑严密的有机体。我国《民法典》编纂也采取了“总分”结构。政府采购法典编纂的体系结构也应采“总分”结构,宜设以下7编以及附则。7编依次为总则、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、争议处理、监督检查、法律责任。


总则编是法典的总纲,纲举目张。运用“提取公因式”的办法,提炼政府采购法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本原理和规范,编成法典总则,构成统领整个法典并且普遍适用于政府采购各个方面、各个环节的基本规则,成为法典中最基础的部分。总则宜设基本规定、当事人及参与人、政府采购政策、政府采购需求、信息公开、电子化等章,并视需要设节。基本规定包括立法目的、适用范围、法律原则、监督管理等一般规则。法典的基本原则,宜采用《民法典》对基本原则的表达方式,即法典的基本原则不以“原则”命名,而是对各项原则作适当展开。《政府采购法》以“原则”命名的基本原则有4条,即公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。但是,《政府采购法》第五条规定的禁止阻挠和限制供应商自由进入,第六条规定的严格按照批准的预算执行,第七条规定的集中采购和分散采购相结合,第九条规定的有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,第十条规定的采购本国货物、工程和服务,实质上也是《政府采购法》的基本原则。采用《民法典》的表达方式,实际上也就是按照《政府采购法》第五条、第六条、第九条和第十条的表达方式,对法典的所有基本原则进行表达。其好处在于使各项基本原则更加明确、具体,体现出在本领域的特定内涵。特别是“三公”原则,从形式上看,其他领域的法律也将之作为基本原则,譬如《拍卖法》《证券法》,但是其在不同领域的内涵显然不同。法典继续简单地将“三公”原则规定为基本原则显示不出其在本领域的特殊性。同时,各项原则分别开展表达,还可以根据它们的重要性不同进行排序。譬如,法典应当将绩效原则作为其基本原则,并且应当是最重要的原则。分别展开表达,就可以比较妥当地将之列于基本原则之首。而合并在一条或者一款进行表达,受制于语法结构、语言表达习惯等,只有将绩效原则列于“三公”和诚实信用原则之后,才比较通顺,但是显示不出绩效原则在法典体系中特别重要的地位,容易导致对绩效追求的末位化。当事人及参与人一章,对各当事人和参与人作出定义,并对它们最基本的权利和义务作出规定。该章不宜以政府采购参加人作为章名,如此无法突出当事人的地位。同时,宜对当事人和参与人分别设节进行规定。当事人包括采购人和供应商双方当事人。其他参与人包括代理机构,评审组织、协商组织,评审专家、论证专家、咨询专家等。政府采购政策一章,应当对政府采购政策作出定义,对政策措施、实现机制等重要和基本的规则作出比较完备的规定。同时,对单一来源采购、框架协议采购等落实政府采购政策作出特别或者例外的规定。政府采购需求一章,包括采购需求的一般规则,同时对单一来源采购的采购需求按照不同适用情形作出特别或者例外规定。采购需求与采购需求管理不是同一概念,后者属于内控管理的范畴,并且属于采购人内控管理的范畴,不宜单独成章,由当事人及参与人一章规定为妥。信息公开一章,对信息公开的一般规则,以及豁免信息公开义务的情形作出规定。对单一来源采购的信息公开,应当与竞争性采购方式的信息公开,有所区别。譬如:单一来源采购成交结果公告没有多大法律意义,合同公开即可,对此也可以在单一来源采购程序部分作出规定。电子化一章,应当对政府采购电子化重要和基本的规则作出比较完备的规定。


法典分则,每一编也都运用“提取公因式”的办法,提炼该编具有普遍适用性和引领性的原理和规范作为一般规定。政府采购方式分为招标采购方式、非招标采购方式和框架协议采购方式。从逻辑上讲,招标采购方式以外的采购方式都属于非招标采购方式,但是考虑到框架协议采购方式具有明显不同于其他采购方式的特点,将其作为独立的一类也无不妥。《民法典》一编第三章将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人,在逻辑上也不妥当,但是符合中国的实际情况。相应地,政府采购程序也分为招标采购程序、非招标采购程序和框架协议采购程序。不过,对政府采购方式的这种分类,其意义并不大。更有意义的分类是将框架协议采购方式之外的采购方式,首先分为竞争性采购方式和非竞争性采购方式,然后将竞争性采购方式分为充分竞争的采购方式和有限竞争的采购方式,并据此设计相应的采购程序。充分竞争的采购方式是指符合资格条件的供应商都可以参加竞争的采购方式;有限竞争的采购方式是指限定供应商范围,并非所有符合资格条件的供应商都可以参加竞争的采购方式。充分竞争必然是公开竞争,但是公开竞争并非一定是充分竞争,公开竞争也可以实行有限竞争,典型的就是现行货物和服务的邀请招标。采用发布资格预审公告征集供应商方式产生符合资格条件的供应商名单,不能不说是一种公开竞争。但是,无论采用哪种方式产生符合资格条件的供应商名单,货物和服务的邀请招标都是有限竞争。货物和服务的邀请招标实行充分竞争就不是邀请招标了,而是公开招标。对政府采购方式种类的设计,宜简化而不宜过多。可以通过对同一种采购方式,设计超过一种的供应商邀请方式、评审方法,以及采购程序的变化,去实现多种目的。政府采购合同包括合同的订立、履行、变更、中止和终止。宜对单一来源采购合同的变更、中止和终止,作出与通过竞争性采购方式缔结的合同不同的规定。单一来源采购合同,并非通过竞争缔结,具有特殊性,应当给予双方当事人较大的意思自治空间。争议处理包括质疑答复和投诉处理。监督检查包括监督检查的主体、对象、内容、方法等。宜对财政部门与审计部门监督检查的职责作出相对明确的划分,以解决实践中两部门之间的监督冲突。法律责任,从责任主体讲,包括采购人、供应商以及相关参与人的法律责任;从责任性质讲,包括民事责任、行政责任和刑事责任。《政府采购法》主要规定各主体的行政责任,法典化应当对民事责任、刑事责任特别是刑事责任,作出相对具体、明确的规定,以便简化法律适用。


法典附则,对与期间计算有关的术语作出解释,对需要特别说明的事项作出说明,并对法典的具体施行时间作出规定。



六、结语

法典编纂是一项系统的、重大的立法工程,需要为之付出艰苦卓绝的努力。虽然我国编纂《政府采购法典》仍有困难,但是基本条件已经具备。首先,我国以“高位阶规范+低位阶规范”阶梯式体系化路径构建的政府采购规范体系在内容上已经比较完备,为编纂《政府采购法典》提供了坚实的制度基础。其次,我国20多年政府采购实践,无论是成功的经验还是不成功的教训,为编纂《政府采购法典》提供了坚实的实践基础。第三,《深化政府采购改革方案》确立的构建现代政府采购制度的改革目标,为编纂《政府采购法典》提供了高度统一的思想基础。第四,我国日渐成熟的法学理论为编纂《政府采购法典》提供了坚实的理论基础。法典不是立法者主观臆断的产物,而是法律科学长期发展的结果,能否制定出一部高质量的法典,在一定程度上就取决于法学研究水平的高低。《民法典》的颁行表明我国民法学等法学理论研究水平已达到国际先进水平,能够满足编纂作为特殊民法的《政府采购法典》的需要。


新时代需要新的法律,这是社会主义发展到一定阶段国家为回应社会变迁、提高治理能力所要采取的应然措施。在当下,完善法律体系、回应治理需求的抓手集中于作为社会或者政治改革的象征的法典化。决策者应当抓住战略机遇,使法典化成为中国特色社会主义法律体系从形成走向完善的重要路径和标志。政府采购法亟需法典化,以实现政府采购立法质的飞跃。全面修订《政府采购法》应当按照习近平总书记“也要搞一些‘小快灵’”的要求,积极采用法典编纂方式,努力在政府采购立法领域中取得法典化成果,为丰富我国的立法形式作出应有贡献。


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